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三十年反不正當競爭法的回顧與展望
反不正當競爭法于１９９３年９月２日通過，自１９９３年１２月１日起施行。回顧反不正當競爭法施行30年的歷程，其各方面成績斐然；展望未來，反不正當競爭事業前景無限。本文擬從制度和規范的而不是數據和實證的視角，對于30年來反不正當競爭法的實施成就進行回顧，并就未來的發展加以展望。
一、30年來反不正當競爭法的卓越成就
反不正當競爭法施行30年來，在法律制度的持續性完善、執法司法的全面深入發展、市場競爭秩序的構建和維護以及市場競爭文化的厚植等多方面，均取得了世人矚目的成就。
（一）基礎性法律的政策定位和戰略地位
1993年反不正當競爭法是在黨的十四大將建立社會主義市場經濟體制確定為經濟體制改革目標的背景下，“為了維護社會主義市場經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保障經營者的合法權益”，而制定的。該法制定之時即清醒地認識到，“凡是實行市場經濟的國家，無論政治與社會制度如何，都把反不正當競爭的法律作為規范市場經濟關系的基本經濟法律之一”。隨著實踐的不斷發展和認識的逐步深化，反不正當競爭法逐漸被納入基礎性法律，反不正當競爭被上升為頂層設計和戰略地位。
2020年全國人大常委會組織開展了對于反不正當競爭法實施情況的檢查。時任中央政治局常委、全國人大常委會委員長栗戰書同志在審定執法檢查方案時批示指出：“反不正當競爭法是鼓勵和保護公平競爭、維護市場經濟秩序的基礎性法律。”“全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查《中華人民共和國反不正當競爭法》實施情況的報告”分析“法律實施中的突出問題”的原因時首先指出，“對反不正當競爭法的基礎性法律地位認識不到位”。這既是對于反不正當競爭法基礎性法律定位的肯定，又是一種期許。在我國市場經濟法律體系中，反不正當競爭法的基礎性地位得到越來越清晰的認識和定位。
（二）法律制度的持續修改完善
反不正當競爭法于2017年和2019年歷經兩次修改，現在又正在進行第三次修改。近年來的頻繁修改，說明其重要性和活躍度與日俱增。2017年是一次較為系統的法律修訂，比較全面地完善了反不正當競爭法律制度，尤其是適應了互聯網等新業態的發展需求。2019年法律修訂加強了商業秘密保護，并適應了對外經貿交往的新需求。法律修訂促進了基本法律制度的與時俱進和不斷完善。地方性立法以及司法和行政執法通過立法、司法解釋、行政規章和具體實踐，不斷細化法律標準和積累制度經驗，使法律更具操作性、確定性和可預見性。
（三）行政執法和司法的縱深發展
我國反不正當競爭法構建了行政執法與民事司法的雙軌執行體系。行政執法與司法雙軌并行、優勢互補和殊途同歸，協同實施法律。
行政執法發揮其職權性和主動性的執法優勢，通過常規執法和專項行動，不斷加大執法力度，取得了突出成績。突出表現為：（1）可以發揮規模性執法的優勢，通過查處案件與治理行業秩序相結合以及一般執法與重點領域專項執法相結合，既確保日常性監管執法不缺位和可持續，又對于民生焦點、保護商業秘密等重點領域的違法行為進行大面積、寬范圍和治本性的執法，實現治標與治本并重的系統化執法效果。（2）傳統領域的執法與新領域執法相結合。既在商業標識混淆、商業賄賂、侵犯商業秘密等傳統領域發揮執法優勢，又在網絡領域、數字經濟、人工智能、物聯網等新興領域持續發力，發揮新的執法作用。（3）執法與弘揚競爭文化和加強社會服務相結合，強化行政執法的輻射效應和溢出效應。如通過“百日行動”等綜合性執法行動，進行系統性執法、宣傳和工作推進，形成全方位的沖擊性執法效果。
司法除裁判常規的不正當競爭案件外，尤其通過運用第2條一般條款，認定法律未列舉的不正當競爭行為，調整沒有明文規定的法律領域，在保持法律的動態性、發展性和時代性方面發揮獨特作用。突出表現為：（1）不斷拓展新的法律調整領域，尤其是涉及新技術、新商業模式和新業態的競爭領域。大數據催生了數字經濟和人工智能的迅速發展，人工智能又由數據、算法和算力等要素進行推動。在其他法律尚未跟進的法律空白領域，司法通過對于數據類不正當競爭案件的審理和數據權益的保護，保障促進了數字經濟和人工智能的發展。（2）“孵化性”法益保護功能。近年來法院運用第2條對于新法益進行了“孵化性”保護。對于能否納入專門法保護一時達不成共識的法益，或者一些經濟科技發展出現的新法益，如大數據背景下的數據集合的保護，如果專門法不能覆蓋或者歸入專門法導致調整不適當的，可以基于全新的利益衡量，通過反不正當競爭法進行過渡性或者“孵化性”保護。這是反不正當競爭法保護新類型商業成果的一種獨特功能，通常都基于對于新法益具有可保護性的總體判斷，且不受理論界是否達成共識的影響。條件成熟和達成共識時，才會使這些法益逐步進入專門法或者反不正當競爭保護的穩固軌道。“孵化性”法益保護使反不正當競爭法成為權利保護的“孵化器”、探索者和試驗田，可以在新業態新模式新商業成果的法益保護中發揮獨特功能。例如，在我國體育賽事畫面、電子游戲等著作權與反不正當競爭交織的法益領域，在依據著作權保護一時難以達成共識時，先通過反不正當競爭法進行“孵化性”保護。（3）競爭生態的保護。近年來深圳、杭州等有關法院裁判的保護互聯網平臺生態的不正當競爭案件，是在互聯網平臺新業態中出現的保護一般性法益即互聯網平臺生態的新動態，展現了反不正當競爭保護的獨到性。
二、形成了相對穩定的法律范式
反不正當競爭法有其獨特的架構和靈魂。30年來在法律標準和法律理念上進行了系統的探索。主要是，經過實踐探索，一般條款的謙抑性適用、競爭行為的基礎定位、商業道德的商業倫理內涵、有限補充保護的功能定位、靜態競爭與動態競爭的取舍、判斷范式的區別對待、自由與公平的價值觀取向以及“搭便車”理據的限制性適用，構成了反不正當競爭理念與制度的基本框架，也成為架構其法律體系的四梁八柱。
不正當競爭行為的判斷是反不正當競爭法的核心和關鍵，經過30年的實踐探索，已形成符合反不正當競爭特點和規律的相對穩定的基本范式，尤其是體現在三維架構、低門檻寬范圍與實用哲學上。
（一）競爭行為正當性判斷的三個維度。不正當競爭行為由法益、范式和價值三個維度所構造，即判斷是否構成不正當競爭，必須基于受保護的法益、行為判斷范式和價值取向衡量三個維度。但是，三個元素在不同的行為之中有不同的權重和側重。例如,針對在洗發水產品上逼真模仿他人飲料特有包裝裝潢、導致市場混淆誤認的行為,《國家工商行政管理局關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》(1998年11月20日)指出：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發生在相同或類似商品上，但經營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規定認定為不正當競爭行為。”非相同類似商品上的商業標志使用，只要足以產生市場混淆，即會擾亂市場競爭秩序，可以納入反不正當競爭的范圍。
（二）實用主義的靈活哲學。它奉行鮮明的實用主義，對于新難問題和法律界限模糊的領域，可以“先做后說”“只做不說”或者“先問題而后主義”，可以先擱置爭議而解決問題，追求解決問題的有效性。這是其能夠發揮獨具一格的“孵化性”保護、試驗性保護等功能的根基，也使其能夠活躍在互聯網、大數據、人工智能等科技經濟的前沿領域。
（三）法律調整的寬范圍、開放性和低門檻。市場經濟是競爭經濟，反不正當競爭法以競爭行為為調整對象，有可以開放性適用的一般條款，且構成標準具有巨大的裁量性，因而在法律調整上具有寬范圍、開放性和低門檻等特性，能夠靈活而便利地涵攝新的保護對象和納入新的競爭行為。
三、反不正當競爭法的展望
（一）繼續強化反不正當競爭法的基礎性法律定位
如前所述，作為反不正當競爭“法律實施中的突出問題”。雖然中央已從頂層設計和戰略高度對于反不正當競爭的地位和作用進行了定位，但是仍存在“對反不正當競爭法的基礎性法律地位認識不到位”，將這種定位落到實處仍需要持續不斷的努力。隨著反不正當競爭在市場經濟發展中的作用進一步增強，這種定位的認識將會不斷深化，并不斷得到落實。
（二）統籌兼顧權益保護法與競爭秩序法的功能定位
反不正當競爭法始終既立足于維護市場競爭秩序，又保護經營者合法權益。反不正當競爭法的立法宗旨（第1條）、不正當競爭行為的界定（第2條）及各類不正當競爭行為的規定，均體現了統籌兼顧競爭秩序維護與消費者權益保護的雙重定位。
反不正當競爭法雙重法益保護在不同的行為以及不同的法律實施渠道具有不同的側重。反不正當競爭法具有補充保護未注冊商標、商業秘密等知識產權的功能，在履行此類功能或者涉及相關行為時，法益保護法色彩濃厚。反不正當競爭法又是規范市場競爭秩序的法律，在誤導性宣傳、商業賄賂、不正當有獎銷售等行為中尤其具有行為法色彩。民事司法更關注和側重于經營者法益保護，而行政執法更側重于市場競爭秩序和公共利益。兩種法益保護并行不悖，各有其法律空間。不能因為維護競爭秩序而簡單地認為反不正當競爭法就是行為法，不適于像數據權益等具體法益的保護。同時，反不正當競爭法畢竟是維護競爭秩序的法律，又是以自身的獨特方式保護法益，不能把法益保護法與行為法對立起來。
鑒于反不正當競爭法法益保護的兩重性，對于經濟科技發展出現的新法益，需要其加以保護之時，反不正當競爭法應當當仁不讓，就像近年來法院通過反不正當競爭法保護開放性數據權益等法益那樣。特別是，每次法律修訂除進行常規性法律制度完善外，還具有時代性的修訂重點和特色。當今數字經濟和人工智能迅猛發展，當前進行的第三次反不正當競爭法修訂應當將數據權益保護等納入專門調整，體現時代特色和肩負時代使命。
（三）繼續重視發揮法律的能動性、開創性和孵化性功能
反不正當競爭法列舉性規定的不正當競爭行為，通常都是涉及一個相對獨立的市場競爭領域，相應的法律規定通常具有較大的裁量空間和彈性適用余地。第2條的司法適用更具有極大的裁量性。因此，無論是行政執法還是司法，在法律適用中均具有較大的裁量余地，可以根據實踐發展的需求，能動性、開創性和孵化性地適用法律，尤其是使法律與時俱進地調整適用新領域、新業態和新技術，使法律始終保持生機活力。
（四）始終注意在維護競爭自由的前提下保障競爭公平
通常認為，反不正當競爭法是維護競爭公平的法律，反壟斷法才是以維護競爭自由為目標。這種理解具有表面性和淺層次性。競爭自由與反不正當競爭法關系密切。首先，自由競爭是邏輯起點。不正當競爭是自由競爭的極端化，反不正當競爭則是制止僅靠自由競爭的市場力量難以控制的極端競爭行為，最終回歸健康的競爭自由。只是與反壟斷法以不同的路徑實現自由競爭的目標，殊途而同歸。這也是近年來兩者的路徑和方法越來越接近的原因。其次，自由競爭是保護的目標。當代反不正當競爭法并不僅僅關注單個企業的利益，而關注以消費者福利為代表的公共利益。“只有在市場以低價向消費者提供優質商品，消費者福利才可能變為現實，自由競爭就是它的最佳保證途徑。”再次，自由競爭與不正當競爭此消彼長。不正當競爭的范圍越寬，自由競爭受到的限制越多。
市場通過自由競爭實現資源的優化配置，沒有充分的競爭自由就沒有真正的市場經濟。反不正當競爭只是通過消除一些不利于市場競爭的因素和行為，使得市場競爭更為健康和可持續，是為了使自由競爭錦上添花。在市場競爭中，自由是公平的根基，公平是自由的附加值；公平是為了更為健康可持續的自由，必須以維護競爭自由為最終目的。因此，競爭的自由是絕對的，競爭公平是相對的；競爭自由是原則，對于競爭自由的限制是例外。維護競爭公平應當有限和適度，不能過度干預競爭自由，也即類似于“非必要不干預競爭自由”，也就是有些裁判所言的“正當性推定”或者“無責推定”。因此，自由與公平主次關系的理念對于競爭行為正當性判斷的裁量權行使具有重要指導價值，可以幫助指導限縮不正當競爭的認定范圍和保持認定上的謙抑，尤其在兩可的情況下可以幫助執法司法者選擇認定不構成不正當競爭。
當然，競爭自由和包容審慎性監管不能簡單地理解為“不監管”“少監管”，而是屬于應當監管的領域，依法進行強監管。（上海交通大學講席教授，博士生導師，知識產權與競爭法研究院院長 孔祥俊）
來源網址：https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/art/2023/art_cdfcb7f0cb5248919f87ad238720911d.html
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